Sobre a alegada “Superação” do Direito pela análise económica (ilustrada com a análise das medidas da indemnização contratual)

Resumo

Os problemas fundamentais do direito dos contratos são problemas especificamente jurídico-normativos, devendo por isso ser tratados, não só de acordo com as referências próprias de cada sistema, mas também de acordo com a intenção de sentido que inspira a perspetiva jurídica. Os conhecimentos científicos e a técnica da análise económica do direito devem ter um papel auxiliar para tornar clara a relevância da realidade a que se dirigem, a estrutura factual, tanto desta, como dos efeitos de um determinado regime. A não ser assim estaremos perante um sério desvio metodológico, a revelar grave incompreensão do específico sentido do Direito, quando não mesmo uma opção antropológica discutível e, se levada até ao fim, um retrocesso cultural. A rejeição do instrumentalismo da análise económica do Direito tem reflexos no modo como se encara a própria decisão do devedor cumprir ou não cumprir obrigações. A esta luz, aborda-se criticamente a teoria do não cumprimento eficiente.